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中美企业博弈337条款
“337调查”中国电池险胜 美国劲量状告ITC
至少从目前看来，中国有史以来遭遇的最大一起“337”调查案要取得最终胜利并不是那么容易。
10月4日，美国国际贸易委员会（ＵＳ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｔｒａｄｅ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，简称ＩＴＣ）正式宣布了对中国电池337调查案的终裁认定：原告美国劲量控股公司（简称美国劲量）拥有的专利属无效专利，包括福建南平南孚电池有限公司在内的中国7家电池企业不构成专利侵权——这意味着，中国此类电池今后进入美国市场将不会再遭遇专利侵权诉讼。
据了解，这是近年来中国企业面临“337”调查案惟一终裁获胜的案件。此前的1997年，美国一家企业指控中国杭州三和食品公司和杭州三和食品添加剂厂等使用了其享有专利的糖精生产工艺而提起“337调查”申请，ＩＴＣ在此案调查结束时以证据不足裁定中方被诉企业没有侵权。
“这对中国企业是极大的鼓励，中国一直是美国公司反倾销诉讼、337条款调查的受害者。”中国电池工业协会常务副理事长兼秘书长王敬忠表示。据悉，ＩＴＣ2003年在全球发起了11起“337条款”调查，涉及中国企业的有4起，我国为同期美国337条款调查最大受害国。“太多的应诉失败之后，很多中国公司已经产生了巨大的心理阴影。”
但一切远未到弹冠相庆的时刻。10月10日，美国劲量向美国联邦巡回法院提出诉讼，但这次的被告变成了ＩＴＣ——美国劲量认为ＩＴＣ判断有误，希望以法庭判决的形式迫使ＩＴＣ重审对中国7家电池企业的337调查案。
“确实还存在一定的变数。”10月25日，南孚电池负责对外法律事务的康金伟告诉记者。康表示，在ＩＴＣ被起诉之后，南孚电池等中国企业收集了澳门美高梅金殿的证据，以便提供给ＩＴＣ作为提交给法庭的证据。
但王敬忠显然轻松了很多，“最艰难的时候已经过去了，胜诉的可能性相当大”。在此前的案例中，通过起诉ＩＴＣ而迫使其改变终裁决定的案例非常少。包括1997年的“糖精案”，起诉方后来的上诉也被驳回。
7电池企业惨遭“337大棒”
时间回溯到2003年5月，美国劲量分别对包括中国七家公司在内的24家美国境外电池公司向ＩＴＣ提起诉讼，诉讼理由是其无汞碱锰电池专利受到侵害，要求ＩＴＣ就此展开调查，并请求ＩＴＣ签发排除令禁止这些企业生产的无汞碱锰电池进入美国市场。 据了解，美国“关税法337条款”将美国进口中的不正当贸易分为两类：一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易。后者指所有人、进口商或承销商向美国出口、为进口而买卖或进口后在美国销售属于侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权和设计方案权的产品的行为。
按照“337条款”规定，只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，有关知识产权的不正当贸易做法即构成非法，而不是以其对美国产业造成损害为要件。
“如果调查显示确实违反了337条款，而对方又不愿意和解，就可以依据该条款限制产品进口到美国市场。”上海ＷＴＯ事务咨询中心咨询部倪洁颖告诉记者。
资料显示，美国劲量为全球最大的原电池生产商，2003年销售额为22．3亿美元。而此次起诉被侵犯的专利权代码为5464709（简称“709专利”），美国劲量于1991年申请，1995年获得美国专利商标局批准，其有效期至2011年。
与南孚电池一同出现在美国劲量诉讼名单上的还有：广东正龙有限公司、四川长虹电器有限公司、广州虎头电池集团公司、宁波豹王电池有限公司、浙江三特电池有限公司、中银（宁波）电池有限公司。也就是说，如果美国劲量诉讼成功，上述7家企业在2011年之前便没有办法向美国市场出口无汞碱锰电池。
“就像大部分的汽车有四个轮子一样，这也会是一个专利？”在康金伟看来，无汞碱锰电池生产并不是一种独创技术，或是独属于哪家公司的，因此包括南孚电池在内的中国企业也并没有在国内申请过类似的专利保护。
对于美国劲量的诉讼，康金伟感到非常突然，虽然现在南孚电池出口到美国去的无汞碱锰电池一年才几百万美元，但“现在出口额不大并不表示以后的出口额也不大”。2003年南孚电池销售收入6．82亿元，是全国最大的碱锰电池生产基地。
在同中国电池工业协会协商之后，南孚等7家中国电池企业决定应诉。
国际统一战线中途变卦
“这是一个贸易公平的问题。”对于美国劲量挥舞的337大棒，王敬忠显得颇为愤怒，而让他更担心的是，虽然现在中国电池企业一年出口到美国市场的电池只有几千万美元，但中国电池企业如果在这次诉讼中败诉，“日本和欧洲的企业很有可能要跟进”。
据中国电池工业协会统计，目前全球一年的电池总产量约为四五百亿只，而中国的产量就达到了200多亿只，由于中国制造的电池质量好、价格低，在全球市场上具有相当大的竞争力。
而美国劲量此前也在天津设立工厂生产电池，以便降低其生产成本，其年产量约为1亿多只。
“一定要给美国企业一个警告，对中国企业的诉讼并不是打一个赢一个的”，在同律师商量之后，中国电池工业协会开始同各会员单位协商，最终决定，由名单上的7家电池企业负责70％的诉讼费用，而其余30％的律师费由中国电池工业协会其他的会员单位支付，“今天起诉这7家企业，也许明天就会起诉其他的中国电池企业”，王敬忠说中国的其他电池企业也体会到了唇亡齿寒的威胁。
除了在国内结成同盟之外，中国电池企业也开始在国际市场寻求帮助，以至后来所有被起诉的各国电池企业商量着要联合起来，结成一个“统一战线”。 但就在庭审开始之前的今年3月初，新加坡的金山（Ｇｏｌｄｅｎ Ｐｏｗｅｒ）公司以及日本富士、日立万胜等率先与美国劲量达成了和解，以支付数百万美元赔款的代价换取美国劲量撤销诉讼。
“当时对中国电池企业的压力相当大。”王敬忠回忆说。在这种情况下，中国电池企业也开始寻求和解的可能，但是美国劲量提出的和解条件让中国电池企业傻眼了：不仅要支付数百万美元的赔偿费，还要求每个电池征收几美分的专利费，同时要求由指定的代理商销售。
资料
商务部：三招规避美国“337条款”
美国“337条款”自1930年制定以来就曾引起不少非议。与反倾销案件不同的是，在“337调查”中，并不需要证明美国国内产业受到了损害，而只需证明进口产品有侵权事实，而美国国内确实有相关产业即可。因此，对美国企业来说，提起“337调查”的门槛比较低，而对应诉企业来说则比反倾销应诉难度更大。目前我国已有越来越多的企业成为美国“337条款”的受害者，应对美“337条款”已成为一项迫切的任务。
商务部产业损害局局长王琴华此前对国内企业如何应对“337条款”给予了3条建议：
首先，出口企业应避免侵犯他人的知识产权，尤其是以贴牌、代工方式出口的外贸企业，应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。若外商既非权利人又无适当的授权证明文件，则应考虑法律风险，应在合同中订立任何有关侵犯知识产权的情况都应由该外商负责并赔偿己方损失的条款。 其次，在被美国厂商起诉时，我国企业应及时主动应诉。企业可委托在商标和专利权方面有特长的律师事务所，积极搜集证据，参加应诉，积极抗辩，如证明对方知识产权无效等，来争取胜诉。
此外，国内企业为避免失去美国市场的损失，可考虑支付赔偿金与美国企业达成和解。
近年来国内企业遭遇美国337条款调查案（不完全）：
◎1995年，ＩＴＣ在涉及我输美特种磁铁的案件中对北京三环新材料高科技公司和宁波科尼特实业公司启动“337调查”程序，1999年，双方当事人达成和解，并共同请求ＩＴＣ撤销了罚款令。
◎1997年，美国一家企业指控中国杭州三和食品公司和杭州三和食品添加剂厂等使用了其享有专利的糖精生产工艺而提起“337调查”申请。ＩＴＣ在此案调查结束时以证据不足裁定中方被诉企业没有侵权。起诉方后来的上诉也被驳回。
◎2003年2月4日， ＩＴＣ以北汽福田汽车有限公司等生产的输美农用拖拉机和割草机涉嫌侵犯一家美国公司的知识产权，可能违反“337条款”为由，对该公司启动“337调查”。
◎2003年2月7日，ＩＴＣ又宣布应美国迪尔公司申请对江铃汽车公司等3家中国公司启动“337调查”，理由是这些公司出口或销售的农用车辆涉嫌侵犯迪尔公司的注册商标。
◎2003年3月3日，ＩＴＣ以包括7家中国公司在内的15家企业涉嫌侵犯美国辉瑞制药公司的“伟哥”专利而发起“337调查”。
◎2003年 5月，南孚电池有限公司等7家中国著名企业又因涉嫌侵犯美国劲量公司和永备公司的无汞碱性电池专利而遭到“337调查”。
◎2004年3月11日，美国卓然Ｚｏｒａｎ 、美国橡树Ｏａｋ 两家公司以芯片专利侵权将12家来自6个国家和地区的企业告上了ＩＴＣ，并提出了337调查申请，新科等国内10家碟机企业在被告之例。
◎2004年7月20日，宁波贝发集团等4家制笔企业，被美国文具企业ｓａｎｆｏｒｄ公司列上了“337调查”的被告席，ｓａｎｆｏｒｄ指控贝发等在美销售的产品侵犯其“商业外观”。
专利之争愈演愈烈 中美企业博弈337条款
有迹象表明，"337条款"正成为美国公司针对中国出口产品进行各种专利诉讼的主要武器，有越来越多的美国企业开始利用这一条款将中国公司推向被告席。
据法律界人士介绍，"337条款"最初见于美国《1930年关税法》第337节，其后几经修订。最近一次修正后的"337条款"规定，如果任何进口行为存在不公平行为（主要针对侵犯专利权或者商标权行为，也包括侵犯著作权、半导体芯片模板权利的行为，不正当使用商业秘密、侵犯普通法商标权及其他商业侵权行为），并且对美国产业可能造成抑制或垄断，美国国际贸易委员会（简称ITC）可以应美国国内产业的申请，进行调查。该条款规定，如美国国际贸易委员会一旦认定某项进口产品侵犯美国企业专利权，则可颁布命令，禁止进口该项产品。
目前美国国际贸易委员会正在调查的11起诉讼中，有4起诉讼是直接针对中国企业，占总数的36%。涉讼产品包括无汞碱性电池、农用车辆、伟哥成分、农用拖拉机及割草机等，涉讼企业超过20家。另外2起诉讼（功率放大集成电路和捕虫器）虽然没有直接针对中国企业，但涉讼的2项产品的生产基地也有部分在中国内地。
防患于未然
随着中国出口产品结构的不断升级，高技术含量出口产品比例趋于上升，企业要提前研究这方面的法律制度。
据统计，近三年来，美国企业依据"337条款"起诉中国出口产品的诉讼已有17起，其中2001年有3起，2002年有8起。
在这些诉讼中，中国的生产或出口企业由于对这种阵势浩大的国际官司不熟悉，不知如何应对，因此大多采取回避的态度。而依"337条款"，如果被起诉企业不应诉，则属自动败诉，美国国际贸易委员会将发出永久排斥令,使得中国所有企业生产的该项产品都无法进入美国市场。"337条款"调查已成为继反倾销调查以后中国产品出口的主要障碍。
美富律师事务所的合伙人谢凯阁认为，从历史上看，"337条款"方面的诉讼有着明显的阶段性。在上世纪70年代和80年代，日本公司受到美国企业侵犯专利权的指控最多，与中国现在的情况非常相似。霍金·豪森律师事务所的北京办事处首席代表魏军接受媒体采访时也证实，当初日本企业在美国侵权诉讼面前确实普遍持回避姿态，非常容易以一定的代价与对方达成和解，从而使美国公司更加得理不饶人。上世纪80年代，美国得克萨斯州的一家公司起诉日本7家公司，最后这7家日本公司每家付出了高达3000万美元的专利费，得州这家公司从1986年至1993年获得了巨额专利费收入。这使得美国公司开始群起效仿得州这家公司的做法，让澳门美高梅金殿的日本企业付出了惨重的代价。直到上世纪90年代初，日本公司开始直面美国企业界的这种知识产权挑战，局面才得到逐步缓解。
现在日本企业已非常有经验处理这类诉讼，还已经学会在美国利用"337条款"打击其他国家的同行。而且，日本公司正在考虑在本国引入与美国"337条款"类似的制度。
打出"组合拳"
"诉讼是一种争端，应尽可能争取主动，打击对方。"
面对不断上升的专利侵权官司，中国企业应如何应对"337条款"诉讼？10月24日下午，美富律师事务所的合伙人谢凯阁在接受本报专访时，应记者要求详述了他的一整套建议。
谢凯阁认为，在产品向美国出口前，中国企业应提前做好准备，包括请专家分析产品在美国的专利保护状况，如果发现有可能侵犯美国公司专利权的情况，则应及时对产品进行修改，以免成为侵犯专利权的被告方。因“337条款”诉讼费用高、压力大，且时间紧迫，一旦出口产品被美国公司起诉，中国企业实际上就已受到了损害。
谢凯阁说："我们还可以采取一系列主动性防范措施，如申请自己的专利，建立自己的专利组合，这是国外产品进入美国市场的重要策略之一。这样做不但可以防患于未然，而且还可以阻止其他国家的竞争对手进入美国。"
在公司被起诉后，首先要积极认真地应诉，给美国国际贸易委员会发出一个清楚的信号，就是中国企业不怕打官司，我们没有理亏的地方。同时，"诉讼是一种争端，应尽可能争取主动，打击对方。例如可以申请对方专利无效或不可执行等，给对方施加压力。"谢凯阁说。
如果不应诉将是损失最大的一种做法，因为这样，美国公司用不着真正和我们打官司就已赢得了胜利，使得生产该项产品的中国企业都与美国市场无缘。更为严重的是，这样会让美国公司以为中国企业怕和他们打官司，是好欺负的，从而让他们变本加厉地起诉中国企业。
问及“337条款”的案件费用，谢凯阁表示单是律师费就相当高昂。据有关资料，实际的费用决定于专利和权利主张的数目、技术事项的复杂程度、当事方的数目和参与律师的诉讼方式等。单凭经验来说，“337条款”诉讼案件整个辩护过程的总费用通常在150万到200万美元之间。
发展专利战略
从长远发展战略来看，中国内地企业需要累积专利筹码，建立完善的专利经营策略与管理制度
涉及中国产品的"337条款"诉讼案之所以趋于增多，这一方面是由于世界制造业正在向中国转移，中国出口产品技术含量上升，客观上在美国市场构成了与美国同行的竞争，同时它也与美国经济不景气，美国企业被迫寻求通过市场化的技术壁垒手段抑制中国产品出口有关。
面对愈演愈热的专利大战和知识产权方面的贸易壁垒，中国台湾地区知识产权专家袁建中在接受媒体采访时认为，从应对危机的策略来看，祖国大陆企业迫切需要提升科技产业专利诉讼谈判与侵权判断能力，强化产业专利攻防力。但从长远的战略来看，祖国大陆企业需要累积专利筹码，真正形成与国外巨头抗衡的实力；要建立完善的专利经营策略与管理制度，刺激研发成果专利化，并提高产业专利的长期竞争力。袁建中认为，所有的企业都希望拥有属于自己的原创技术，但实际上，大量的核心技术、顶尖技术已被欧美一些大公司所垄断。
另外，祖国大陆企业还要建设产业专利优势环境，建立产业专利预警制度与产业专利情报服务网，适时提供产业专利趋势也是必不可少的。袁建中认为，它可包括专利情报分析、专利诉讼谈判研究、专利政策法规研究等。
337调查的一般程序（相关链接）
申请方向美国国际贸易委员会（ITC）提交起诉书（或者还有临时驱逐令）申请，美国国际贸易委员会根据审查结果在30天之内（一般情况下）决定是否组建调查组立案调查。
调查组成立后，向每位被告送达起诉状和调查通知，确定结束调查的目标日期：一般337调查的时限是12个月，较为复杂的案件则可以延期6个月结束。同时，美国国际贸易委员会指定行政法官，并将337调查转移由该法官主持。
首先，被告须在送达通知之日起的20天之内针对调查通知提交书面答辩意见。如果申请方同时还申请了临时驱逐令，那么被告还必须在送达通知日起的10天（普通）或者20天（较为复杂）提交针对临时驱逐令的答辩。此后，相关各方可以进行证据的搜集。
在调查期间内，行政法官主持召开听证会，各利益方均可参加。在调查通告发布后的90天之内，必须结束对临时驱逐令的调查，复杂的可以延期在150天内结束调查。根据各方面证据搜集和听证会，在目标日期前的3个月（如果调查最长时限超过15个月的，则在此前的4个月），行政法官作出初步裁决，并将该裁决连同相关建议递交给美国国际贸易委员会。美国国际贸易委员会在20天（复杂的为30天）内作出审查，除非该裁决被修正，否则自动成为ITC的最终裁决。
美国文具商发难 贝发120万美元讨说法
贝发中国制笔城是我国最大的制笔基地之一。
巴西的圆珠笔反倾销案件调查才刚刚开始，美国又对宁波制笔业挥起了知识产权的大棒。8月19日，美国国际贸易委员会（ITC）宣布对原产于中国的标记笔发起337调查。在涉案的4家中国企业中，有3家是宁波企业，其中，宁波贝发集团的出口量最大。
美国文具商发难
记者从市外经贸局公平贸易处得到的消息，针对中国标记笔的337调查是由美国著名的文具生产企业世孚公司（Sanford）于7月20日提出的。该申请指控12家公司对美出口和在美销售的标记笔（inkmarker）侵犯了其商标和设计专利，其中包括4家中国生产企业。8月19日，美国ITC正式立案。该案件是中国制笔业遭受的第一个知识产权方面的案件。
据了解，去年我国标记笔对美出口6.63亿枝，出口额2787万美元，出口企业约200余家，主要分布在浙江、上海和广东。市外贸局公平贸易处处长林宗耀告诉记者，在这起337调查案中的4家企业全部来自浙江，其中3家在宁波，另一家在丽水。宁波贝发集团是4家涉案企业中的龙头，其余2家涉案的宁波企业均来自慈溪，规模较小。
意在“搞臭”贝发名声
根据相关资料，宁波贝发的标记笔出口美国的数量并不大，今年上半年仅为30多万美元。因此贝发认为，表面上这次“337调查”是知识产权纠纷，其实该案是美国世孚公司针对贝发的一次特别行动，意在把贝发在美国的名声“搞臭”，从而影响到贝发各类产品在美国的销售。
据贝发一高层人士介绍，美国市场现在已经成为贝发集团主要出口目的地。去年，贝发出口美国的货值达到了2000万美元，而且以自有品牌进入了沃尔玛、办公伙伴等当地的主流市场，并进入了美国几个州的政府采购系统，市场占有率稳步提高。相对来说，世孚等一些美国传统文具公司的市场占有率却出现了下降。贝发的快速崛起让当地一些文具企业难堪，于是以世孚公司为首的文具企业以知识产权保护为名，举起了贸易壁垒的大棒。
费用高达120万美元
高昂的应诉费用成为贝发此次应诉的最大障碍。贝发集团特聘律师周杰告诉记者，根据以往的情况，走完“337调查”案件一般需要一年时间，复杂的案件还需要一年半，仅应诉的律师费估计就要120万美元左右，而涉案的贝发标记笔总计出口美国的金额一年也不到80万美元。
但贝发还是打算应诉。周杰告诉记者，“如果我们不应诉，等于我们默认侵犯对方专利，这不仅会使贝发的标记笔和同类的中国产品退出美国市场，也会影响到贝发各类产品在美国的形象和销售，损失很大。因此我们肯定要应诉。”目前，贝发已经打算聘请专业做“337条款”的美国律师来应诉这场官司。本报记者殷浩
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337调查
“337条款”最初见于美国《1930年关税法》第337节，其后几经修订。最近一次修正后的“337条款”规定，如果任何进口行为存在不公平行为（主要针对侵犯专利权或者商标权行为，也包括侵犯著作权、半导体芯片模板权利的行为，不正当使用商业秘密、侵犯普通法商标权及其他商业侵权行为），并且对美国产业可能造成抑制或垄断，美国国际贸易委员会（简称ITC）可以应美国国内产业的申请，进行调查。一般337调查的时限是12个月，较为复杂的案件则可以延期6个月结束。
该条款规定，如美国国际贸易委员会一旦认定某项进口产品侵犯美国企业专利权，则可颁布命令，禁止进口该项产品。依据“337条款”，如果被起诉企业不应诉，则属自动败诉，美国国际贸易委员会将发出永久排斥令，使得所有企业生产的该项产品都无法进入美国市场。“337条款”调查已成为继反倾销调查以后中国产品出口的主要障碍。
贝发挺身而出，捍卫整个行业的利益
长相相似，也要出问题———近日，美国著名文具企业Sanford公司指控全球12家企业，认为它们出口美国的标记笔侵犯其“商标和商业外观”，目前已由美国ITC（美国国际贸易委员会）正式立案。宁波贝发集团等中国4家企业被列上被告席。
据悉，“商业外观”是美国特有的贸易保护主义“337条款”中的一项，除版权、商标、专利等知识产权外，美国有权对进口产品在外观相似性上提出质疑。此次Sanford公司正是凭借此条款，指控中国贝发标记笔侵犯了其“商业外观”。
尽管贝发集团涉案产品在美年销量也不过80万美元，但仍准备耗资120万美元奋起应诉。从经济角度而言，绝对不划算，不过贝发的法律顾问周杰告诉记者，作出如此抉择，基于三点考虑：第一，放弃即是自动认输，放弃了争夺市场的权利；第二，我方应诉，可以捍卫整个行业的利益。因为万一败诉，而ITC的最终裁定又对受制裁的记号笔做笼统描述，则会牵连到国内其他文具企业的出口———这并非不可能。第三个考虑，则是即便所谓的“商业外观”侵权得以成立，那么也麻烦美方明确界定一下“雷区”范围，省得中国企业不明不白。
对于该指控，中国几家涉案企业都忿忿不平，认为美方纯属刁难。事实上，澳门美高梅金殿：“商业外观”概念，在美国本国都没有明确的法律界定，仅笼统地规定：“消费者根据外观，立刻能辨别出某产品与某著名品牌有类似性的，即属侵权”。而最终裁定，也由法官拍板敲定，颇似“霸王条款”。据了解，中国制笔企业出口前算得小心，进入美国市场前曾到美国专利局、商标库里查询，如此步步谨慎，竟仍防不胜防。
美国越来越多的企业正利用这一特有的法律频频对中国商品设置障碍，其真正目的不在于保护知识产权，而在于保护自己的市场份额。据了解，贝发涉案的那款笔在沃尔玛上柜仅2个月，其销量就是Sanford公司那款“类似笔”的7倍！贝发认为，消费者绝不会混淆外观，而是因为两种笔质量不相上下但价格相差20%，最终选择了物美价廉的中国笔。耐人寻味的是，在Sanford所指控的另外11家公司中，有韩国企业，也有一些美国的进口商，但沃尔玛亦是贝发的进口商，Sanford却有意避开直接同巨人沃尔玛抗衡。据宁波市外经贸委副主任俞丹桦分析，Sanford猜准中国企业的心思：对中国企业恶意骚扰一下，中国企业考虑到高额官司成本以及在美较低的销售量，大多会放弃应战，那么市场份额便拱手相让了。
可这回，Sanford的算盘可能打错了。周杰告诉记者，贝发准备采取几步走策略。第一步，质问所谓“商业外观”侵权是否成立？按照法律程序，得做民意调查———是否一眼就会把贝发的产品错认为是某“著名商品”？第一步走不通，再据理力争两种笔有显著差别。因为贝发已非常明显地标有自己商标，在外形上也有明显不同。“不排除裁定的任意性和偏向性，这取决于法官的个人素质，但我们仍要尽最大努力争取权利！”周杰说。
美国厂商要求对我标记笔和护耳进行337调查
据悉：近期，美国国际贸易委员会（ITC）分别收到了180S公司和SAN FORD公司要求对我护耳（海关编码不详）和标记笔（海关编码：96082000）进行337调查的申请。ITC将于8月决定是否进行立案调查。请有关涉案企业对此给予重视。（编辑：夏）
2013年07月16日